26. Kein Bauwerk (24. November 2013)

Zwei Jahre Verjährung!

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht in fünf Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB, sondern in zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) verjähren. Die gelieferten Einzelteile der Photovoltaikanlage wurden nicht entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet. Die auf dem Dach der Scheune errichtete Photovoltaikanlage ist selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes.

Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Anlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von Bedeutung. Vielmehr dient die Anlage eigenen Zwecken; denn sie soll Strom erzeugen und dem Käufer dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen. Damit greift die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durch.

§ 438 BGB (Verjährung der Mängelansprüche)
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
1. (…)
2. in fünf Jahren,
a) bei einem Bauwerk und
b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, (…).
3. im Übrigen in zwei Jahren.

BGH – AZ: VIII ZR 318/12 vom 9. Oktober 2013

27. Baugrund

"Stoff", der vom Bauherrn zu liefern ist!

Der Begriff "Stoff" in § 645 BGB umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Bauwerk herzustellen ist. Dazu gehört auch die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll.

Bei den Bodenverhältnissen handelt es sich um einen Umstand, der als "von dem Besteller gelieferter Stoff" anzusehen ist. Soweit der Untergrund für den Bau nicht geeignet ist, trägt der Besteller das damit verbundene Risiko.

Auch im BGB-Bauvertrag treffen den Unternehmer Prüfungs- und Anzeigepflichten. Verletzt der Bauunternehmer seine insoweit bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht, macht das seine an sich ordnungsgemäße Bauleistung mangelhaft, falls ein Fachmann den Mangel erkennen konnte.

Der Einwand, der Bauherr habe die Ausführung "so gewollt" lässt die Haftung des Unternehmers für Mängel nicht entfallen. Eine "Enthaftung" setzt vielmehr voraus, dass der Unternehmer dem Bauherrn die gravierenden Folgen seines Handelns vor Augen führt und ihn mit den Konsequenzen konfrontiert.

OLG Koblenz – AZ: 8 U 1183/10 vom 8. Juni 2012

28. Mauerwerk feucht:

Leistung mangelhaft!

Macht der Käufer aus einem Kaufvertrag mit Bauverpflichtung Ansprüche gerade wegen eines Baumangels geltend, ist Werkvertragsrecht anzuwenden.

Zu den Voraussetzungen des Rücktritts von einem Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung.

Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt. Hierbei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, weshalb mit allein an den Mängelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen (an sich) nicht gearbeitet werden kann.

Nicht behebbare Mängel sind in aller Regel erheblich. Bei behebbaren Mängeln ist grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es aber dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht hat feststellen können.

Ein Raum, dessen Außenwand Feuchtigkeitsflecken aufweist, die auf einen Baumangel zurückzuführen sind und mit einer Durchfeuchtung des Mauerwerks einhergehen, weist ungeachtet der Frage, ob mit seiner Nutzung konkrete Gesundheitsgefahren (etwa infolge von Schimmelpilzbefall) verbunden sind, einen gravierenden funktionalen Mangel auf, der zum Rücktritt berechtigt und nicht lediglich unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist.

Die Ausübung des Rücktrittsrechts bzw. das Festhalten hieran ist nicht deshalb treuwidrig, weil der Verkäufer kurz zuvor - wenn auch nach Fristablauf - Mängelbeseitigungsmaßnahmen ankündigt. Der Käufer ist nach Fristablauf nicht mehr verpflichtet, das Angebot des Verkäufers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.

Die Frist zur Nacherfüllung (§ 323 Abs. 1 BGB) soll dem Schuldner lediglich eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Leistung eröffnen und braucht daher nicht so bemessen zu werden, dass der Schuldner die noch nicht begonnene Leistung erst noch vorbereiten und fertig stellen kann.

Bei einer Verpflichtung zur (Rück-)Übertragung von Grundeigentum ist ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht ausreichend. Dem steht nicht entgegen, dass es zur Bewirkung der Leistung einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers (der Beklagten) bedarf (§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB). Vielmehr ist diesen Fällen grundsätzlich ein tatsächliches Angebot i. S. v. § 294 BGB erforderlich. Dem Schuldner ist dabei ein Termin bei einem zur Auflassung bereiten Notar mitzuteilen, um den Annahmeverzug auszulösen. Ein wörtliches Angebot ist gem. § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB nur dann ausreichend, wenn der Schuldner bereits zuvor die Annahme der Leistung verweigert hat.

OLG Hamm – AZ: 21 U 35/13 vom 12. September 2013

29. Eine Sanierung:

Muss mit geschuldeter Leistung gleichwertig sein!

Der Besteller hat bei mangelhafter Leistung einen Anspruch auf Ersatz oder Vorschuss der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller nach sachkundiger Beratung beschreiten würde.

Der Besteller kann verlangen, dass die gewählte Art der Sanierung den werkvertraglichen Erfolg auf Dauer sichert und der vertraglich geschuldeten Leistung gleichwertig ist.

Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nachbesserung durchgängig dadurch konkludent abgelehnt, dass er entweder die Verantwortlichkeit für die Mängel bestreiten oder eine Mängelbeseitigung nur "zu seinen Bedingungen" in Aussicht stellt.

Eine verspätete Nacherfüllung, die dazu führt, dass das Werk infolge dessen eine längere Lebensdauer aufweist, muss sich der Besteller nicht im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.

OLG Köln – AZ: 11 U 79/13 vom 18. September 2013

30. Abdichtungsarbeiten

Müssen intensiv überwacht werden!

Abdichtungsarbeiten sind als "gefahrträchtige Leistungen" besonders überwachungspflichtig. Der Architekt muss den Auftraggeber darüber aufklären, dass er die Ausführung von überwachungspflichtigen Bauleistungen (in diesem Fall: Feuchtigkeitsschäden nach Sanierung der Dachterrasse) vertragswidrig nicht überwacht hat. Unterlässt er dies, verschweigt er einen Mangel seines Werks arglistig.

OLG Koblenz – AZ: 1 U 295/12 vom 28. März 2013

31. Gewährleistung

Keine Verkürzung auf zwei Jahre!

Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Ingenieurs enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche für auf Bauwerke bezogene Planungs- und Überwachungsleistungen auf zwei Jahre ist auch bei Verwendung gegenüber einer Juristischen Person des öffentlichen Rechts unwirksam.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Ingenieurs:
"Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, spätestens mit Abnahme der in Leistungsphase 8 zu erbringenden Leistung, bei Leistungen nach Teil VII der HOAI unter Einschluss auch der nach § 57 zu erbringenden Leistung der örtlichen Bauüberwachung"

enthält keine Vereinbarung einer Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 der §§ 55 und 57 HOAI (in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1991) zu erbringenden Leistungen.

BGH – AZ: VII ZR 19/12 vom 10. Oktober 2013

32. Bauausführung

Auch einfache Arbeiten sind zu überwachen!

Die "Objektüberwachung" umfasst vor allem das Überwachen der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen und dem Leistungsverzeichnis, den Regeln der Baukunst und Technik und den einschlägigen Vorschriften. Der Architekt muss deshalb prüfen, ob die tatsächliche Bauausführung durch die jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmer an Ort und Stelle mit den Vorgaben der Planung übereinstimmt, damit die Errichtung eines mangelfreien und funktionstauglichen Bauwerks sichergestellt wird.

Auch einfache Tätigkeiten, die für die Funktionalität der Gesamtwerkleistung nicht wichtig sind, sind zumindest stichprobenartig zu überwachen. Die Bauüberwachung darf sich insoweit nicht darauf beschränken, die von den Lieferanten und Auftragnehmern vorgelegten Papiere einer bloßen Durchsicht vom Büroschreibtisch aus zu unterziehen.

Der Architekt muss sein Augenmerk im Rahmen der Bauleitung/-überwachung insbesondere auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten, typische Gefahrenquellen und kritische Bauabschnitte richten, wozu Betonierungs- und Bewehrungsarbeiten, Ausschachtungs- und Unterfangungsarbeiten sowie vergleichbare Arbeiten gehören. Solche Arbeiten müssen in besonderer Weise beobachtet und überprüft werden. Dies gilt auch bei Bewehrungs-/Betonierungsleistungen zur Herstellung einer "weißen Wanne".

Erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht des Architekten entstehen zudem, wenn sich im Verlaufe der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben. Die erkennbare Unzuverlässigkeit oder technische Schwächen eines Werkunternehmers ist eine weitere Fallgruppe erhöhter Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht des Architekten.

OLG Düsseldorf – AZ: 23 U 18/12 vom 21. Dezember 2012

33. Bauüberwachung

Fehler arglistig verschwiegen?

Die Architektenleistung wird konkludent abgenommen, wenn der Auftraggeber durch schlüssiges Verhalten zu erkennen gibt, dass er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Die Bezahlung einer Rechnung des Architekten kann ein Anzeichen dafür sein. Das muss indes nicht bedeuten, dass die Abnahme nicht schon vorher erfolgt sein kann.

Der Architekt, der mit Architektenleistungen einschließlich der Objektüberwachung beauftragt war, muss auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens den Auftraggeber bei der Durchsetzung von Ansprüchen gegen andere Bau- und Planungsbeteiligte (einschließlich ihn selbst) behilflich sein. Verletzt er hierbei seine Beratungs- und Untersuchungspflichten, begründet das einen Schadenersatzanspruch dahin, dass die Verjährung als nicht eingetreten gilt.

Sind die Mängelansprüche gegen alle Bau- und Planungsbeteiligten verjährt, scheidet eine Verletzung der Mitwirkungspflicht des Architekten aus, weil dann keine Gewährleistungsansprüche mehr durchsetzbar sind.

Das arglistige Verschweigen eines Überwachungsfehlers setzt das Bewusstsein voraus, dass die Leistung vertragswidrig erbracht wurde. Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baumängeln dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende Bauüberwachungsfehler auch auf einfacher Nachlässigkeit beruhen kann. Allerdings genügt der Auftraggeber seiner Darlegungslast grundsätzlich, wenn die Mängel so augenfällig, schwerwiegend und/oder zahlreich sind, dass sie bei vernünftiger Betrachtungsweise nur infolge einer bewusst lückenhaften Bauüberwachung unentdeckt bleiben konnten oder hätten bemerkt werden müssen.

OLG Zweibrücken – AZ: 1 U 46/12 vom 13. Februar 2013

34. Vertragsstrafe

Carport nicht fertig!

Die Klausel eines Bauträgervertrags, wonach der Bauträger bei nicht "funktionsgerechter Nutzung" eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, findet auch auf die zum Vertragsgegenstand gehörenden Anlagen des Gemeinschaftseigentums Anwendung.

Zu den für eine funktionsgerechten Nutzung einer Doppelhaushälfte gehörenden unverzichtbaren Bestandteilen des Gemeinschaftseigentums zählt auch ein Carport, da ein Haus ohne die vereinbarte und für den Erwerber besonders wichtige Abstellmöglichkeit für ein Kraftfahrzeug nicht als funktionsgerecht nutzbar angesehen werden kann.

Die mangelnde Nutzbarkeit eines noch nicht fertig gestellten Wohnraums begründet keinen Anspruch auf Schadensersatz.

OLG Frankfurt – AZ: 6 U 200/11 vom 30. Oktober 2012

35. LV für Angebotserstellung

Muss vollständig sein!

Wird ein Architekt von einem Generalunternehmer auf der Grundlage einer Funktionalausschreibung damit beauftragt, für das "schlüsselfertige Gesamtangebot" des Generalunternehmers die Leistungsverzeichnisse (LV) und Aufmaße für die Kalkulation zu erstellen, muss der Architekt alle erforderlichen Leistungspositionen sowie die Mengen und Massen vollständig und ordnungsgemäß ermitteln.

Übersieht der Architekt notwendige Leistungspositionen und steht dem Generalunternehmer für die Ausführung dieser Leistungen gegenüber dem Auftraggeber kein Anspruch auf Zusatzvergütung zu, ist der Architekt dem Generalunternehmer zum Schadensersatz verpflichtet.

OLG Dresden – AZ:10 U 1030/11 vom 1. August 2013

36. Abnahme grundlos verweigert:

AN kann auf Zahlung klagen!

Der Auftragnehmer (AN) kann seinen Vergütungsanspruch auch ohne eine vorausgegangene Abnahme geltend machen, wenn der Auftraggeber grundlos die Abnahme ablehnt. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer auf Abnahme und Zahlung des Werklohns klagen. Dabei reicht ein Zahlungsantrag aus, da mit ihm konkludent die Abnahme der Werkleistung begehrt wird.

Klagt der Auftragnehmer mit der Behauptung, er habe die geschuldete Werkleistung vertragsgemäß erbracht, bedarf es keines ergänzenden Vortrags zur Abnahmefähigkeit, solange der Auftraggeber keine Tatsachen vorträgt, die dem entgegenstehen. Das gilt insbesondere, wenn der Auftraggeber die Zahlung des Werklohns verweigert, ohne überhaupt Mängel des Werks bzw. nur ihrer Art und Umfang nach unbedeutenden Mängeln geltend zu machen.

Dem Eintritt der Fälligkeit steht das Fehlen einer den Anforderungen des UStG entsprechenden Rechnung nicht entgegen.

LG Frankfurt/Main – AZ: 2-16 S 54/13 vom 25. September 2013

37. Offenbarungspflicht

Nur bei verborgenen Mängeln!

Der Verkäufer kann sich erfolgreich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, wenn er keine Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes übernommen hat und nicht festgestellt werden kann, dass er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

Beim Verkauf eines Grundstückes besteht grundsätzlich eine Pflicht des Verkäufers nur zur Offenbarung verborgener Mängel. Bei Mängeln, die einer ordnungsgemäßen Besichtigung zugänglich sind, zu denen von außen sichtbare Mängel am Fachwerk zählen, besteht keine solche Offenbarungspflicht.

Steht fest, dass seit Eigentumserwerb des Verkäufers diverse Arbeiten an dem Wohnhaus ausgeführt worden sind, lässt das nur dann den Schluss auf seine Mangelkenntnis zu, wenn erwiesen ist, dass dieser die Mängel aus Anlass der durchgeführten Arbeiten am Gebäude selbst wahrgenommen hat oder sich die entsprechende Kenntnis Dritter zurechnen lassen muss.

OLG Brandenburg – AZ: 5 U 18/11 vom 7. November 2013

38. Bauträger-Angebot

Nicht über drei Monate hinaus!

Im vorliegenden Fall hatte der Kläger ein notarielles Kaufangebot für eine Wohnung in einem erst noch vom Bauträger zu sanierenden Mehrfamilienhaus abgegeben. Im vom Bauträger verfassten Angebotstext band sich der Käufer für vier Monate und zwei Wochen an das Angebot. Der Bauträger nahm das Angebot nach zwei Monaten an und der Käufer wurde als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Später wollte der Käufer den Erwerb jedoch wieder rückgängig machen.

Laut BGH kann der Käufer die Rückübertragung des Eigentums fordern, weil gar kein Vertrag zustande gekommen sei. Die Richter begründen das damit, dass die vom Bauträger im Vertrag verwendete Bindungsklausel eine zu lange Frist festsetzt. Die Klausel sei deshalb als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Dadurch gilt die gesetzliche Regelung des § 147 Abs. 2 BGB, nach der ein Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in dem der Eingang der Antwort normalerweise zu erwarten ist. Das ist dem BGH zufolge hier bereits innerhalb von vier Wochen der Fall. Somit hat der Bauträger das Angebot zu spät angenommen und der Vertrag muss rückabgewickelt werden.

Der Bauträger muss nun dem Käufer nicht nur den Kaufpreis erstatten, sondern auch noch Zinsen auf den Kaufpreis zahlen.

BGH – AZ: V ZR 52/12 vom 27. September 2013

39. Falsche Beratung

Rückabwicklung!

Wenn ein Makler den Käufer einer Immobilie falsch über steuerliche Vorteile aufklärt, kann der Käufer vom Verkäufer die Rückabwicklung des Vertrages und Schadenersatz verlangen.

Ein Wohnungseigentümer hatte seine Wohnung durch einen Makler vermitteln lassen. Der Makler erstellte für den späteren Käufer ein Finanzierungsmodell, ließ dabei aber außer Acht, dass die in der Berechnung zugrunde gelegten steuerlichen Förderungen in spätestens zwölf Jahren auslaufen. Für den BGH handelt es sich dabei um einen klassischen Fall von Falschberatung, denn die monatlichen Aufwendungen seien eines der Hauptkriterien bei der Frage, ob eine Immobilie gekauft wird oder nicht. Diese Falschberatung sehen die Richter in der Verantwortung des Eigentümers, der wirksam durch den Makler vertreten worden sei.

Der Verkäufer muss somit den Käufer so stellen, als hätte er den Kaufvertrag nie abgeschlossen. Das heißt auch, dass er ihm die durch den Kauf entstandenen Kosten ersetzen muss.

BGH – AZ: V ZR 9/13 vom 25. Oktober 2013

40. Fliesenarbeiten mangelhaft

Haftung?

Da die Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 5 VOB/B kein Verschulden voraussetzt, entlastet es einen Fliesenleger nicht, dass die unzureichende Adhäsion (Anziehung) der verlegten Fliesen für ihn nicht erkennbar war. Außerhalb der Schadensersatzhaftung nach § 13 Nr. 7 VOB/B kommt auch ein Abzug "neu für alt" nicht in Betracht.

Will ein Bauhandwerker seine Arbeiten mit Billigung des Architekten in einer vom Gewöhnlichen abweichenden Weise ausführen (hier: Ausgleich der Unebenheit des Untergrundes durch Fixierung der Fliesen auf Mörtelbatzen), muss er die dagegen anzumeldenden Bedenken gegenüber dem Bauherrn erklären.

Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ist unerheblich, wenn damit keine nachweisbaren Risiken verbunden sind (hier: Entkopplungsmatten unter einem Fliesenbelag).

Ist eine Abweichung vom Üblichen nicht vorgegeben, muss der Architekt einfache handwerkliche Routinearbeiten nicht überwachen (hier: Vorbereitung des Untergrunds und Verlegung von Fliesen). Dass er gleichwohl Unzulänglichkeiten entdeckt und nicht beanstandet hat, muss der Bauherr beweisen.

OLG Koblenz – AZ: 5 U 748/12 vom 16. Januar 2013

41. Abnahme

Auch "unter Vorbehalt" eine Abnahme!

Bei der Angabe in einem (Abnahme-)Protokoll, wonach die Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet waren und die Abnahme "vorbehaltlich der laut Anlage aufgeführten Mängel" erklärt wird, handelt es sich lediglich um einen Mängelvorbehalt. Die Abnahmewirkung tritt trotz eines solchen Vorbehalts ein.

Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt und dadurch erkennbar endgültig eine Beseitigung der gerügten Mängel ablehnt.

OLG Hamm – AZ: 12 U 5/13 vom 2. Oktober 2013

42. Förmliche Abnahme

Schließt konkludente Abnahme nicht aus!

Die Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Auftraggeber die Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt und eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme zu stellen ist.

Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme schließt die Möglichkeit der Abnahme durch konkludente Erklärung nicht aus, wenn die Parteien (konkludent) von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.

Stellt der Auftraggeber das vom Auftragnehmer errichtete Bauwerk fertig, steht dem Auftragnehmer der vereinbarte Werklohn in voller Höhe selbst dann zu, wenn er Teile der von ihm geschuldeten Leistung nicht erbracht hat. Denn in einem solchen Fall hat es der Auftraggeber unmöglich gemacht, dass der Auftragnehmer nicht ausgeführte Leistung noch erbringt.

Bei der Beurteilung, ob eine Schlussrechnung prüfbar ist, ist nicht nur Inhalt der Schlussrechnung selbst zu berücksichtigen. Vielmehr sind auch ergänzende Angaben und Erläuterungen heranzuziehen.

Auf die Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung kommt es nicht an, wenn der Auftraggeber die Rechnungen geprüft hat. Der Auftraggeber, der eine Rechnung prüft, kann deshalb nicht mit dem Einwand gehört werden, die Rechnung sei tatsächlich nicht prüfbar gewesen.

Der Sicherheitseinbehalt ist als Aufschub der Fälligkeit eines Teils des Werklohns zu qualifizieren. Der Erfolg einer auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts gerichteten Klage setzt danach voraus, dass der Werklohnanspruch in Höhe des eingeklagten Betrags begründet und fällig ist. Aus diesem Grunde ist es für eine Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erforderlich, die Fälligkeit und Höhe des Werklohnanspruchs darzulegen und zu beweisen.

Die Klausel eines Bauvertrags, wonach der Bürge "den verbürgten Betrag oder jedweden Teilbetrag bis in Höhe des verbürgten Betrags dem aus der Bürgschaft begünstigten Auftraggeber auszahlen [muss], wenn ihm versichert wird, dass der Auftragnehmer seinen Verpflichtungen aus der Gewährleistung für seine Leistungen nicht oder teilweise nicht nachgekommen ist", verpflichtet den Auftragnehmer, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist eine solche Klausel unwirksam.

OLG Düsseldorf – AZ: 23 U 15/13 vom 19. November 2013

43. Hinweispflicht verletzt:

Haftung auf eigene Leistung begrenzt!

Jeder Unternehmer muss prüfen, ob die Vorarbeiten eines anderen Unternehmers, auf denen seine eigene Leistung aufbaut, eine geeignete Grundlage bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner eigenen Arbeit in Frage stellen könnten. Muss er insoweit Bedenken haben, hat er sie dem Auftraggeber mitteilen. Diese Prüfungs- und Anzeigepflicht des Unternehmers besteht nicht nur, wenn die Parteien die VOB/B vereinbart haben, sondern bei jeglichem Bauvertrag.

Ein Dachdecker, der sich zur Neueindeckung eines Dachs verpflichtet hat, muss den Besteller darauf hinweisen, dass das Vorgewerk "Unterspannbahn" unübersehbare Schäden (Durchlöcherung, Herabhängen, Risse) aufweist. Kommt er dieser Hinweispflicht nicht nach, muss er Schadensersatz zahlen.

Der Unternehmer, der seine Prüfungs- und Anzeigepflicht verletzt hat, kann nur auf Nachbesserung seiner eigenen Bauleistungen in Anspruch genommen werden. Der Schadensersatzanspruch ist deshalb auf diejenigen Kosten begrenzt, die seine eigene Leistung betreffen.

OLG Schleswig – AZ: 3 U 102/09 vom 4. Dezember 2012

44. Anderes Material eingebaut:

Mängelbeseitigung unverhältnismäßig?

Die vorbehaltslose Abnahme hat auch bei Bauverträgen nach VOB die Wirkungen des § 640 Abs. 2 BGB, wonach dem Auftraggeber die Gewährleistungsrechte bei Abnahme eines mangelhaften Werkes nur dann zustehen, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei Abnahme vorbehält. Ein Ausschluss der Mängelrechte kommt jedoch nur in Betracht, wenn der Auftraggeber in Kenntnis des Mangels die Abnahme vornimmt, wozu das positive Wissen des Auftraggebers gehört, durch welchen Fehler der Wert oder die vertragsmäßige Tauglichkeit des Werkes aufgehoben oder gemindert wird. Bloße Kenntnis reicht für den Ausschluss der Gewährleistungsansprüche nicht aus.

Auch im VOB-Vertrag steht dem Auftraggeber bei Mängeln ein Anspruch auf Kostenvorschuss zu.

Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bedarf es nicht, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens dazu auffordert, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen und der Auftragnehmer diese Forderung zurückweist und damit die Nacherfüllung verweigert.

Die Auftragnehmer kann die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist daher nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, der unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Hierbei ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß er den Mangel verschuldet hat.

Baut der Auftragnehmer vorsätzlich ein anderes als das vertraglich vereinbarte Material ein, obwohl im Leistungsverzeichnis das einzubauende Bettungsmaterial konkret bezeichnet ist, ist die Mängelbeseitigung nicht unverhältnismäßig.

LG Aachen – AZ: 7 O 312/12 vom 20. September 2013

45. Zweifel an Bewehrungsstärke:

Kein Aufbrechen der Wände!

Auch beim VOB/B-Bauvertrag kann trotz fehlender Abnahme sofort auf Werklohnzahlung geklagt werden, wenn das Werk mangelfrei und damit abnahmereif ist.

Bloßen Zweifeln des Auftraggebers an der Stärke der Betonbewehrung von Ringankern muss nicht weiter nachgegangen werden, wenn eine Bewehrung zweifelsfrei vorhanden ist und deren genaue Stärke nur mit Mitteln festgestellt werden kann, die eine weit reichende Zerstörung von Bauteilen erfordern.

Macht der Hauptunternehmer gegenüber der Zahlungsklage seines Nachunternehmers ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer durch Bauverzögerung vom Hauptunternehmer verwirkten Vertragsstrafe geltend, muss die Gegenforderung konkret dargestellt und beziffert werden.

OLG Koblenz – AZ: 5 U 1310/13 vom 3. Januar 2014

46. Nachunternehmer kontrolliert seinen Nachunternehmer nicht:

Auftragnehmer muss Kontrolle übernehmen!

Ein arbeitsteilig aufgestellter Auftragnehmer muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Abnahme mängelfrei ist. Er ist daher gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mängelfreiheit zu überprüfen.

Den Auftragnehmer, der einen Nachunternehmer mit der Fertigung von Bauteilen beauftragt, trifft grundsätzlich keine Verpflichtung, durch organisatorische Maßnahmen für eine ordnungsgemäße Herstellung bei diesem zu sorgen und sicherzustellen, dass dessen Leistung vor dem Einbau auf Mangelfreiheit überprüft wird. Er genügt deshalb seinen Organisationspflichten gegenüber dem Auftraggeber, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht.

Ist dem Auftragnehmer bekannt, dass der von ihm beauftragte Nachunternehmer seinerseits einen Nachunternehmer mit der Anlieferung von Baumaterial beauftragt hat und dass sein Vertragspartner diesen Nachunternehmer nicht ausreichend kontrolliert, muss der Auftragnehmer selbst für eine Untersuchung des angelieferten Materials sorgen.

OLG Düsseldorf – AZ: 22 U 161/10 vom 4. Februar 2011

47. Risikobehaftete Baumaßnahme

Sorgfältig planen!

Der planende Architekt schuldet eine mangelfreie und funktionstaugliche Planung. Besonders schadensträchtige und risikobehaftete Baumaßnahmen sind - auch wenn sie auf Wünschen des Bauherrn beruhen -, bei der (Ausführungs-)Planung sachgerecht nach den anerkannten Regeln der Baukunst zu bedenken und erforderlichenfalls durch deutliche Hinweise/Vorgaben an den Bauherrn, das ausführende Bauunternehmen und gegebenenfalls die weiteren Baubeteiligten vorbeugend zu schützen.

Der der nach dem Wechsel eines Baumaterials "konstruktionsbedingte Eintritt von Rissen" sowie eine fehlende Wärmedämmung fallen nicht allein in den Verantwortungsbereich des Planers, sondern auch in den Pflichtenkreis des Bau überwachenden Architekten.

OLG Koblenz – AZ: 1 U 102/11 vom 7. Oktober 2011

48. Wohn- und Geschäftshaus

Geschuldeter Schallschutz?

Welcher Schallschutz bei der Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses geschuldet ist, ist durch eine Auslegung des Vertrags zu ermitteln.

Wird aufgrund der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erkennbar ein mindestens üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss ein Rohbauunternehmen auch ohne Berücksichtigung der weiteren Planung einen erhöhten Schallschutzanforderungen genügenden Rohbau entsprechend Beiblatt 2 zur DIN 4109 errichten.

Ordnet der mit der Bauleitung beauftragte Architekt die Verwendung eines anderen als des ausgeschriebenen Baumaterials an, muss der Auftragnehmer den Auftraggeber hierüber vor der Ausführung informieren und die hiermit verbundene Vertragsänderung mit dem Auftraggeber abklären.

Ein unzureichender Schallschutz stellt einen wesentlichen Mangel dar, der den Auftraggeber dazu berechtigt, die Abnahme zu verweigern. Das gilt auch dann, wenn Fehler der Bauleitung den Mangel mit verursacht haben. Denn Fragen des Mitverschuldens spielen für die Abnahmefähigkeit der Werkleistung keine Rolle.

OLG Karlsruhe – AZ: 8 U 173/10 vom 29. Mai 2012

49. Abweichung von den Regeln der Technik

Nachunternehmer kontrollieren!

In einem Einfamilienhaus müssen WC und Flur getrennte Heizkreise haben. Anderenfalls liegt ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und somit ein Mangel vor. Das gilt auch dann, wenn in der vom Auftragnehmer/Bauträger erstellten Baubeschreibung vorgesehen ist, dass "Gäste-WC, Windfang und Flur im Erdgeschoss einen Heizkreis bilden". Denn eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik kommt nur bei ausdrücklicher Klarstellung in Betracht.

Wird nach der Baubeschreibung jeder Raum mit einem eigenen Raumthermostat geregelt, "mit Ausnahme von Windfang/Garderobe, Flure 1. und 2. OG und Abstellraum", bedeutet das nicht, dass im Flur im 1. und 2. Obergeschoss keine Fußbodenheizung eingebaut werden muss.

Ein Auftragnehmer/Bauträger darf die für die Mängelbeseitigung erforderliche Terminabstimmung nicht einfach einem Nachunternehmer überlassen, sondern muss sich vergewissern, dass der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung auch tatsächlich ausführt und erforderlichenfalls selbst mit dem Auftraggeber einen Nachbesserungstermin vereinbaren.

OLG München – AZ: 9 U 1553/12 Bau vom 26. Februar 2013

50. Unberechtigte Kündigung

Kann für Auftraggeber teuer werden!

Grundsätzlich kann jeder Werkvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden. Eine fristlose Kündigung ist aber nur dann berechtigt, wenn das Vertrauensverhältnis schuldhaft verletzt worden ist, so dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist.

Allein das Versäumen eines Termins berechtigt dem Auftraggeber nicht zwingend zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn keine Gelegenheit zur Nachholung gewährt worden ist.

Die außerordentliche Kündigung eines Werkvertrags kann in eine freie Kündigung umgedeutet werden, wenn der Auftraggeber das Vertragsverhältnis in jedem Fall beenden wollte. In diesem Fall hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen sowie Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs.

Die Möglichkeit einer freien Kündigung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Vertrag während der vereinbarten Laufzeit nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann.

OLG Düsseldorf – AZ: 5 U 135/12 vom 5. Dezember 2013