Bauvertrag gekündigt: (24. August 2012, 21. Februar 2013)

Abnahme auf keinen Fall vergessen!

Jedem Bauherrn sollte bekannt sein, dass ein fertiges Bauwerk abgenommen werden muss (Tipp: förmliche Abnahme), um die Gebrauchsfähigkeit und eventuell vorhandene Mängel exakt zu bestimmen und zu protokollieren. Für viele am Bau Beteiligten, das gilt sowohl für Auftragnehmer als auch Auftraggeber, wird es bisweilen bizarr anmuten, dass auch ein unvollendeter Bau, wenn beispielsweise der Bauvertrag einseitig gekündigt wurde, abgenommen werden muss.

Wird ein Bauvertrag einseitig gekündigt, geht es zwischen den Vertragsparteien nicht selten ohne Streit ab. Jetzt ist es von entscheidender Bedeutung, die bis dahin erbrachte Bauleistung exakt zu fixieren, damit das unfertige Bauwerk seiner Beendigung zugeführt werden kann. Darüber hinaus steckt hinter jeder Bauleistung, ist sie auch noch so unfertig bzw. mangelhaft, eine Werklohnleistung und ein Materialverbrauch, die vergütet werden müssen.

Selbstverständlich kann auch ein unfertiger Bau Mängel aufweisen. Der Unternehmer (Auftragnehmer) hat in der Regel (VOB-Vertrag) ein Nacherfüllungsrecht, um die Mängel, für die er verantwortlich ist, zu beheben. Der Auftraggeber (Bauherr) muss dabei dem Auftragnehmer stets die Möglichkeit (2. Chance!) einräumen, die Mängel in einem angemessenen Zeitraum zu beseitigen. Kommt der Auftragnehmer dem nicht nach, kann der Auftraggeber (Bauherr) einen anderen Auftragnehmer (Unternehmen) mit der restlichen Leistung beauftragen, wobei der alte Auftragnehmer (VOB/B § 8 Absatz 3) die Kosten zu tragen hat!

Unterschiedliche Meinungen bestehen bisweilen in der Einschätzung, ob es sich um Mängel oder um Restleistungen am unvollständigen Bauwerk handelt. Das nicht fertige Werk ist in der Regel dann frei von Mängeln, wenn es ohne zusätzliche Maßnahmen, hierzu zählen auch Planungsleistungen, für die Fertigstellung des ursprünglich geschuldeten Werkes geeignet ist.

Lässt sich der unfertige Baukörper problemlos fertig stellen, so kann die Abnahme sogar verlangt werden. Ist hingegen ein partieller Rückbau unerlässlich, so bleiben grundsätzlich auch bei einer Kündigung die Mangelbeseitigungspflicht des Bauunternehmers und sein Recht auf Nacherfüllung intakt.

Wozu dient die Abnahme?
Die Abnahme des unfertigen Bauwerks ist zur exakten Werklohn-Abrechnung und zur Fälligkeit des Werklohns dringend erforderlich. Der anteilmäßige Wert der Arbeit lässt sich in der Regel nur durch eine gemeinsame Begehung mit Aufmaß verlässlich erstellen. Je nach Art und Weise der Vertragskündigung muss der Auftraggeber unter Umständen auch einen Teil der nicht erbrachten Leistung bezahlen. Dies trifft beispielsweise bei einer freien Kündigung zu.

Was sagt die VOB/B dazu?
Laut VOB/B § 8 + § 9 können sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn die Situation dafür reif ist. Die Kündigung muss immer schriftlich erfolgen! Der Auftragnehmer kann Aufmaß und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen; er hat unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen.

Der BGH sieht im Tun und Handeln der Vertragspartner eine hohe Verantwortung, die er so formuliert: Der charakteristische Bauvertrag verbindet die Vertragsparteien in dem gemeinsamen Bestreben, einen aus zahllosen Teilleistungen resultierenden Bauerfolg herbeizuführen. Weil sich der Weg dorthin wegen der vielfältigen Unwägbarkeiten des Baugeschehens in der Regel nur begrenzt verlässlich planen lässt, sind die Vertragsunterzeichner in besonderem Maße zur flexiblen Handhabung ihrer vertraglichen Leistungspflichten und zur Kooperation verpflichtet. Kehrseite dieser „offenen“ Vertragsdurchführung sind zahlreiche Möglichkeiten für beide Parteien, sich durch Kündigung vorzeitig vom Vertrage lösen zu können.

Praxisrelevante Kündigungstatbestände im Überblick:
Auftraggeber:
- Freie Kündigung - § 649 BGB - § 8 Nr. 1 VOB/B,
- außerordentliche Kündigung – BGB - § 650 BGB (Kostenanschlag) - allgemein aus wichtigem Grund,
- außerordentliche Kündigung – VOB/B - § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung) - § 8 Nr. 2 VOB/B (Insolvenz Auftragnehmer) - § 8 Nr. 3 VOB/B (Fristablauf §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4 VOB/B) - § 8 Nr. 4 VOB/B (Wettbewerbsbeschränkung).

Auftragnehmer:
- außerordentliche Kündigung – BGB - § 643 BGB (Mitwirkung - § 642 BGB) - § 648a Abs. 5 BGB (Sicherheit) - allgemein aus wichtigem Grund,
- außerordentliche Kündigung – VOB/B - § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung) - § 9 Nr. 1 lit. a) VOB/B (Annahmeverzug) - § 9 Nr. 1 lit. b) VOB/B (Zahlungsverzug).

BGH - AZ: VII ZR 175/05 vom 26. April 2006
Kündigt ein Bauherr einen Vertrag zur Errichtung eines Fertighauses, ohne dass die Kündigung vom Bauunternehmen zu vertreten wäre, kann dieses eine pauschale Vergütung in Höhe von zehn Prozent des Gesamtpreises verlangen, wenn dies zuvor vertraglich vereinbart wurde.

Im Falle der freien Kündigung habe der Unternehmer gemäß § 649 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er müsse sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben unterlässt. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise weiche eine Pauschale von zehn Prozent nicht unangemessen davon ab, was der Unternehmer in Anwendung des § 649 BGB zu beanspruchen hätte.

Wann liegt ein wesentlicher Mangel vor?
Das OLG München hat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2008 (AZ: 13 U 4378/07) die für die Abgrenzung von wesentlichen und unwesentlichen Mängeln maßgeblichen Kriterien festgelegt. Hiernach kommt es an auf den Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtwerkleistung sowie das Maß der möglichen auch nur optischen Beeinträchtigung. Ferner hat das Gericht entschieden, dass mehrere für sich genommen unwesentliche Mängel im Einzelfall einem wesentlichen Mangel gleichstehen können. Schließlich trifft den Unternehmer nach den Ausführungen des Gerichts die Beweislast für die Unwesentlichkeit des Mangels, wenn der Auftraggeber behauptet, dass ihm ein Abnahmeverweigerungsrecht nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines Mangels zusteht, dass bei fühlbarer Beeinträchtigung der Funktion der Bauleistung ein wesentlicher Mangel vorliegt.

OLG Schleswig – AZ: 9 U 16/05 vom 21. Dezember 2011
Der Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers geht durch eine von ihm ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags nicht unter. Unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung lässt die Kündigung die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung unberührt.
Das Gewährleistungsrecht der VOB/B stellt den Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers gegenüber anderen Gewährleistungsrechten in den Vordergrund. Dem Auftragnehmer soll durch eigene Nachbesserung die Möglichkeit gegeben werden, den durch ihn verursachten Mangel selbst zu beheben. Nur ausnahmsweise steht dem Auftraggeber als "Ersatzrecht" der Minderungsanspruch zu, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich oder unzumutbar ist oder einen zu hohen Aufwand erfordert.
Von einer Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen auszugehen und lässt sich nicht allein mit dem Vorhandensein von Mängeln rechtfertigen. Vielmehr muss das Vertrauen des Auftraggebers in die ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung erschüttert sein.
Mängel in einer Größenordnung von insgesamt 5 Prozent des Gesamtauftragsvolumens Auftragssumme gewähren dem Auftraggeber nicht das Recht, den Bauvertrag fristlos aus wichtigem Grund zu kündigen.
Hat der Auftragnehmer das Bauvorhaben "schlüsselfertig, mängelfrei, gebrauchsfertig und funktionsgerecht" herzustellen und ist in der Baubeschreibung vorgesehen, dass die Heizkostenerfassung für Heizung und Warmwasser je Wohnung über Wärmezähler zu erfolgen hat, gehört die Lieferung von Warmwasser- und Wärmemengenzählern auch dann zum Leistungsumfang des Auftragnehmers, wenn in der funktionalen Leistungsbeschreibung nicht explizit ausgeführt wird, dass der Auftragnehmer diese Leistungen auszuführen hat.

OLG Düsseldorf – AZ: 23 U 181/11 vom 4. Dezember 2012
Die Kündigung wegen Mängeln während der Bauausführung ist für den Auftraggeber nur bis zur Abnahme der Bauleistungen möglich. Danach verbleibt die Möglichkeit des Schadensersatzes gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B.
Eine stichprobenhafte Untersuchung und Überprüfung reicht in Verbindung mit Lichtbildern aus der Bauphase und Mängelbeschreibungen des Sachverständigen aus, um eine tragfähige Grundlage für eine gerichtliche Entscheidung zu begründen.
Die Umstellung des Zahlungsanspruchs von der Rückzahlung des Werklohns aus dem Werkvertrag auf Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B ist bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich. Es handelt sich dabei um eine Klageänderung gemäß § 533 ZPO, die wegen der Sachdienlichkeit auch ohne Einwilligung des Gegners zulässig ist.
Gemäß § 412 Abs. 1 ZPO ist der Tatrichter keineswegs stets gehalten, den Meinungsstreit zwischen widersprechender Partei- und Gerichtsgutachter durch Einholung eines Obergutachtens zu entscheiden.
§ 412 Abs. 1 ZPO räumt dem Gericht einen Ermessenspielraum ein, den es nicht überschreitet, wenn es sich von der Sachkunde des gerichtlich beauftragten Gutachters überzeugt und mit einleuchtender logisch nachvollziehbarer Begründung darlegt, weshalb dem gerichtlichen Gutachten der Vorzug einzuräumen ist.
Die Einholung eines Obergutachtens ist erst dann geboten, wenn begründete Zweifel an der Sachkunde des zunächst eingeschalteten Sachverständigen bestehen oder anzunehmen ist, dass ein anderer Sachverständiger überlegene Forschungsmittel hat oder grobe Mängel des erstatteten Gutachtens vorliegen.

Beachte: In jedem Fall gilt: Eine Kündigung des Bauvertrages will gut überlegt sein! Dipl.-Ing. (FH) Uwe Morchutt

Quelle: VOB/B, BGB, BGH, OLG München, OLG Schleswig, OLG Düsseldorf
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VOB/B - Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B
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