BGH (28. Januar 2011)

Unklares Bau-Soll nicht erkannt – kein Mehrvergütungsanspruch!

Für den Fall, dass das Gericht die vom Auftraggeber vertretene Auslegung eines Bauvertrages "nur deshalb" bestätige, weil der Auftragnehmer bei "durchschnittlich sorgfältiger Prüfung" den Fehler des Auftraggebers hätte finden können, das Bau-Soll also deshalb gemäß Auslegung zu bestimmen sei, der betroffene Bieter aber fahrlässig im Rahmen seiner Prüfung die Unklarheit nicht erkannt habe, wird folgendes vertreten: Hätte dieser Bieter in der Ausschreibungsphase die Unklarheit erkannt, so hätte er nicht mehr tun können, als den Auftraggeber darauf hinzuweisen, wozu er auch verpflichtet wäre.

Hätte dann der Auftraggeber sein Verständnis des unklaren Bau-Solls im Sinne der "Mehrforderung" klar gestellt, so hätten Bieter auf diese Mehranforderung mit entsprechender Mehrvergütungskalkulation reagiert. Der Auftraggeber müsse folglich so, aber auch nur so gestellt werden, als ob der Bieter ihn auf die Unklarheit hingewiesen hätte.

Das führe dazu, dass der Auftraggeber unter dem Aspekt der "Sowiesokosten" die Vergütung für die "Mehrleistung" zahlen müsse, die für das jetzt klargestellte Bau-Soll gegenüber der Bau-Soll-Annahme des Bieters entstehe; der Bieter müsse dagegen den Mehraufwand tragen, der dem Auftraggeber deshalb entstehe, weil der Hinweis verspätet erfolgt sei und jetzt Zusatzaufwendungen entstünden"

Diese Auffassung ist mit der Rechtsprechung des BGHs nicht vereinbar. Danach wird die geschuldete Leistung durch Auslegung des Vertrages ermittelt. Ergibt die Auslegung, dass die Leistung, für die eine Mehrvergütung verlangt wird, bereits Gegenstand der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung war, ist der Mehrvergütungsanspruch unbegründet.

BGH – AZ: VII ZR 77/10 vom 20. Dezember 2010